Банковское обозрение, Договор условного депонирования (эскроу): особенности применения.

С 2014 года гражданское законодательство активно развивается, законодатель вводит новые правовые конструкции, заимствуя опыт англо-саксонской правовой системы в целях обеспечения развития делового оборота в России. На страницах журнала “Банковское обозрение” юрист АБ “Леонтьев и партнеры” Диана Каплан рассказывает об особенностях применения в этом аспекте договоров условного депонирования.

Сегодня при заключении сделок один из самых значимых вопросов для сторон, как правило: как безопасно провести расчеты и обеспечить точное и своевременное исполнение контрагентом обязательств? 1 июня 2018 года начала действовать новая глава ГК РФ — 47.1 «Условное депонирование (эскроу)». Теперь при заключении практически любого договора как юридические, так и физические лица имеют возможность использовать конструкцию эскроу (условного депонирования), которая на сегодняшний день является, по сути, новым способом обеспечения исполнения обязательств и проведения расчетов. Преимущества этой конструкции связаны со степенью надежности, которая возникает за счет участия в отношениях третьего независимого лица — эскроу-агента. До реформы гражданского законодательства были известны отчасти схожие правовые конструкции, такие как эскроу-счета, аккредитивы, договоры аренды банковской ячейки с получением доступа к ней при определенных условиях, депонирование у нотариуса. После внесения изменений в ст. 327 ГК РФ депонирование у нотариуса по заявлению должника и кредитора приравнено к эскроу.

Основные понятия оборота с эскроу

Договор эскроу, включая в себя элементы дого- вора хранения, представляет собой, по сути, одновременно и способ проведения расчетов. Еще одно преимущество договора эскроу — его возможная взаимность, в результате чего стороны могут быть одновременно и депонентами, и бенефициарами.

По договору эскроу сторонами договора являются три лица: депонент, бенефициар и эскроу-агент. Форма договора определяется законодателем как письменная и требует нотариального удостоверения, за исключением случаев депонирования безналичных денежных средств и бездокументарных ценных бумаг. Объектом депонирования могут выступать движимые вещи, денежные средства, и бездокументарные ценные бумаги, что позволяет широко использовать договор эскроу при ведении бизнеса и осуществлении сделок между гражданами.

Особенностью договора эскроу является момент исполнения обязательства депонента по передаче бенефициару имущества, так как обязательство считается исполненным с момента передачи этого имущества эскроу-агенту.

По общему правилу договор условного депонирования относится к возмездным, и обязанность по оплате вознаграждения несут депонент и бенефициар солидарно, но договором может быть предусмотрен иной порядок оплаты. Однако эскроу-агент не может обратить взыскание на объект депонирования в случае неисполнения сторонами обязательств по оплате его услуг, если такое право ему не будет предоставлено договором. Депонированная вещь получает высокий уровень защиты и является неприкосновенной. Эскроу-агент по общему правилу не имеет права распоряжаться переданным ему по договору имуществом. Кроме того, на депо- нированное имущество не может быть обращено взыскание и не могут быть введены обеспечительные меры по долгам как эскроу-агента, так и депонента. Взыскание может быть обращено лишь на право (требование) депонента к бенефициару или к эскроу-агенту, или на право требования бенефициара к эскроу-агенту.

Законодательство о банкротстве также определяет, что депонированное имущество не является объектом конкурсной массы должника. Данная защита делает договор эскроу особо привлекательным в коммерческом обороте, обеспечивая интересы бенефициара и защищая его от возможных проблем, связанных с несостоятельностью контрагента.

Нюансы экскроу

Прежде всего при заключении договора эскроу необходимо определить условия передачи объекта депонирования бенефициару. Таким условием может быть как совершение бенефициаром или третьим лицом определенных действий, так и наступление определенного договором события либо срока. Заметим, что общий срок действия договора эскроу не может превышать пяти лет, при этом возможность пролонгации законом не исключается.

Также нужно учитывать правовую природу эскроу-агента, его функций и ответственности. Эскроу агент — это лицо, которое осуществляет деятельность по депонированию имущества в целях дальнейшей передачи имущества бенефициару с соблюдением условий договора эскроу и законодательства, то есть действует в интересах всех сторон договора. Согласно положениям ГК РФ, эскроу-агентом может быть любое лицо, при этом эскроу-агент не выступает в качестве представителя сторон.

Для осуществления деятельности эскроу-агента не предусмотрено специальной лицензии, регулирование осуществляется общими нормами гражданского законодательства о деятельности юридических лиц в соответствии с их целями и видами деятельности, предусмотренными учредительны- ми документами. Банки, как и другие эскроу-агенты, ограничены в использовании и любом ином распоряжении предметом договора эскроу.

На деятельность адвоката в качестве эскроу-агента распространяется специальный правовой режим охраны сведений, составляющих адвокатскую тайну.

При заключении договора любой эскроу-агент без исключения осуществляет лишь функции хранения и передачи вверенного ему имущества бенефициару. Особое внимание законодатель уделил обособлению депонированного имущества от иму- щества эскроу-агента. В то же время стороны в договоре эскроу могут предусмотреть право эскроу-агента использовать депонированное имущество и распоряжаться им. Данный аспект эскроу особенно актуален при депонировании акций и долей хозяйственных обществ на длительный срок. При включении такого положения в договор сторонам необходимо детально описать полномочия эскроу-агента, чтобы исключить возможность злоупотребления эскроу-агентом своими полномочиями.

При передаче объекта депонирования осуществляется проверка предоставленных бенефициаром документов по внешним признакам. При наличии разумных оснований полагать, что представленные документы недостоверны, эскроу-агент должен воз- держаться от передачи имущества, если иное не предусмотрено договором. При заключении договора может быть также включена обязанность эскроу-агента проверить наличие оснований для передачи имущества бенефициару. Так, в случае перехода права собственности на объекты, права на которые подлежат государственной регистрации, эскроу-агент может быть обязан проверить переход права в соответствующем реестре, если такое требование установлено договором.

Указав особую роль эскроу-агента в определении оснований исполнения договора эскроу, необходимо отметить и риски, которые берет на себя эскроу-агент. При депонировании эскроу-агент отвечает за недостачу и любое другое повреждение имущества, переданного ему по договору, если не докажет, что это произошло вследствие обстоятельств непреодолимой силы, либо из-за свойств вещей, о которых эскроу-агент, принимая их на депонирование, не знал и не должен был знать, либо в результате умысла или грубой неосторожности депонента. Эскроу-агент отвечает за нарушение обязательств в случаях, когда его действия недобросовестны, незаконны и противоречат основным принципам гражданского права: принципу добросовестности, принципу запрета обхода закона, принципу запрета злоупотребления правом.

Новый страховой продукт

Широкое использование эскроу при заключении сделок приведет к появлению нового страхового продукта — страхования ответственности эскроу-агента.
При осуществлении своих полномочий эскроу-агент руководствуется договором, где стороны детально описывают процедуру проверки исполнения условий передачи имущества бенефициару. В случае нарушения условий проверки предоставленных документов эскроу-агент также будет нести ответственность перед депонентом.

Прекращение эксроу

Заключительный объект нашего внимания — перечень оснований для прекращения договора эскроу, который является отрытым. К основаниям прекращения договора относятся: смерть гражданина, являющегося эскроу-агентом, признание его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим, прекращение полномочий нотариуса, являющегося эскроу-агентом, ликвидация эскроу-агента, являющегося юридическим лицом, истечение срока договора эскроу.
При этом односторонний отказ бенефициар и депонент могут оформить, только направив совместное уведомление об этом эскроу-агенту в письменной форме или иным способом, предусмотренным договором эскроу. При прекращении договора эскроу депонированное имущество, если иное не предусмотрено соглашением депонента и бенефициара, подлежит возврату депоненту, а при возникновении оснований для передачи этого имущества бенефициару — передаче бенефициару.

Перспективы применения договора условного депонирования

Договор эскроу является безопасным способом передачи имущества, в том числе и денег, при исполнении в отношении депонента бенефициаром определенных действий. Зачастую при заключении договоров ни одна сторона не решается выполнить условия договора первой, боясь мошенничества и недобросовестного поведения другой стороны договора. Договор эскроу — это способ обеспечения исполнения обязательств, гарантирующий чистоту и прозрачность совершаемых действий.
Профессиональные юристы уже ввели в практику услуги эскроу-агентов по сделкам с недвижимостью, акциями, долями в ООО и т.д. Посредники сегодня — участники рынка, имеющие безупречную репутацию (консультанты, банки, нотариусы). Практика применения договора эскроу незначительна, но очевидно, что данный правовой механизм будет активно использоваться в деловом обороте.